CSM|SP: Registro de Imóveis – Carta de sentença – Nulidade da sentença rejeitada – Excesso de meação afastado in concreto – Patrimônio considerado em sua totalidade – Precedentes desta E. Corte na jurisdição contenciosa – Cessão onerosa de direitos aquisitivos não configurada – Princípio da capacidade econômica – Vedação de tributação com efeito de confisco – Princípio da constitucionalidade – Princípio da legalidade temperada – Afastamento da incidência da legislação municipal – Dúvida julgada improcedente – Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1053923-75.2024.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VIVIANE AREVALO TABONE, é apelado 10º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DA CAPITAL.

ACORDAM, em Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento à apelação e julgaram improcedente a dúvida, com determinação, v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERNANDO TORRES GARCIA (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), BERETTA DA SILVEIRA (VICE PRESIDENTE), XAVIER DE AQUINO (DECANO), TORRES DE CARVALHO(PRES. SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO), HERALDO DE OLIVEIRA (PRES. SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO) E CAMARGO ARANHA FILHO(PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 19 de setembro de 2024.

FRANCISCO LOUREIRO

Corregedor Geral da Justiça

Relator

APELAÇÃO CÍVEL nº 1053923-75.2024.8.26.0100

Apelante: Viviane Arevalo Tabone

Apelado: 10º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital

VOTO Nº 43.571

Registro de Imóveis – Carta de sentença – Nulidade da sentença rejeitada – Excesso de meação afastado in concreto – Patrimônio considerado em sua totalidade – Precedentes desta E. Corte na jurisdição contenciosa – Cessão onerosa de direitos aquisitivos não configurada – Princípio da capacidade econômica – Vedação de tributação com efeito de confisco – Princípio da constitucionalidade – Princípio da legalidade temperada – Afastamento da incidência da legislação municipal – Dúvida julgada improcedente – Recurso provido.

Inconformada com a r. sentença de fls. 119-124, que confirmou o juízo negativo de qualificação registral, a suscitada interpôs a apelação de fls. 132-137. Pede sua anulação, pois, alega, não regularmente notificada para fins de impugnação, e, subsidiariamente, o registro da carta de sentença extraída dos autos do processo nº 1012236-52.2023.8.26.0004, questionando, aqui, a exigência de comprovação do recolhimento do ITBI, porque, afirma, inexistente transmissão onerosa de imóvel.

A Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 157-160).

É o relatório.

A sentença não é nula. O Oficial deu conhecimento da dúvida à suscitada/recorrente (cf. fls. 5-7), que, entretanto, deixou de apresentar impugnação (cf. fls. 112), cuja falta, de toda forma, não obsta o conhecimento da dúvida, enfim, a requalificação do título.

O dissenso versa sobre a registrabilidade de carta de sentença, título judicial expedido nos autos do processo de divórcio nº 1012236-52.2023.8.26.0004, a respeito de sua inscrição na matrícula n.º 134.743 do 10.º RI desta Capital, condicionada, pelo Oficial, à comprovação do recolhimento do ITBI, diante do excesso de meação por ele apontado, referente ao patrimônio imobiliário, caracterizado em favor da suscitada/recorrente (fls. 1-4 e 110-111).

A propósito, a origem judicial do título não o torna imune à qualificação registral, voltada ao exame do preenchimento das formalidades legais atreladas ao ato pretendido. [1]

O Registrador, ao suscitar a dúvida, invocou o VI do art. 2.º da Lei Municipal n.º 11.154/1991, de acordo com o qual estão compreendidos na incidência do imposto “o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados …, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando, em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum …”, e, do mesmo diploma legal, o § 1.º do art. 7.º, conforme o qual, para fins de cálculo do ITBI, as dívidas que oneram os bens imóveis serão desconsideradas (cf. fls. 1-4). Trata-se de dispositivos reproduzidos pelo inc. VI do art. 2.º e pelo § 2.º do art. 7.º do Decreto n.º 55.196/2014.

O ITBI, tributo de competência municipal, previsto no art. 156, II, da CF, possui como hipóteses de incidência a transmissão onerosa inter vivos de imóveis ou de direitos reais sobre imóveis e a cessão onerosa de direitos a sua aquisição. Agora, se efetivada a título gratuito, a transferência pode dar ensejo à incidência do ITCMD, imposto referido no art. 155, I, da CF, cuja instituição cabe aos Estados e ao Distrito Federal.

A jurisprudência administrativa deste E. Tribunal, expressa em precedentes deste C. Conselho Superior da Magistratura, constatado o excesso de meação, apurado em conformidade com a legislação municipal (por conseguinte, à luz da partilha desigual do patrimônio imobiliário), admite a exigência correspondente à comprovação do recolhimento do ITBI, se ocorrente compensação patrimonial, traço da onerosidade da operação econômica, e a pertinente demonstração do recolhimento do ITCMD, se ausente reposição, logo, se desnudada a atribuição patrimonial sem prestação correspectiva. [2]

Dizendo em termos mais simples, se o excesso de meação ocorreu mediante pagamento de torna, o negócio de patilha é oneroso e incide o ITBI. Ao contrário, se o excesso de meação ocorreu sem qualquer contraprestação, vale dizer, a título gratuito, incide o ITCMD.

Sobre o tema, o E. Supremo Tribunal Federal, há mais de seis décadas, ainda antes da Lei do Divórcio, aprovada em 1977, editou a Súmula 116, admitindo o imposto de reposição, in verbis: “em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados.” (grifei)

In casu, enquanto casados sob o regime da comunhão parcial de bens, a recorrente e Wagner Roberto Valente adquiriram o bem imóvel descrito na matrícula n.º 134.743 do 10.º RI desta Capital, transferido, com escopo de garantia, em propriedade fiduciária, ao Banco Santander (Brasil) S/a, (fls. 8-11, r. 5 e r. 6). Com isso, assumiram a posição de titulares de direito real de aquisição (devedores fiduciantes), vale dizer, de proprietários sob condição suspensiva. Sob outro prisma, os direitos sobre o imóvel, direitos reais de aquisição, passaram a compor o patrimônio coletivo do casal, patrimônio de mão comum. A esse respeito, assinala Orlando Gomes:

Em relação ao patrimônio comum, a posição jurídica dos cônjuges é peculiar. Não são proprietários das coisas individualizadas que o integram, mas do conjunto desses bens. Não se trata de condomínio propriamente dito, porquanto nenhum dos cônjuges pode dispor de sua parte nem exigir a divisão dos bens comuns. Tais bens são objeto de propriedade coletiva, a propriedade de mão comum dos alemães, cujos titulares são ambos os cônjuges. [3] (grifei)

Por ocasião do divórcio, em especial, da partilha do acervo matrimonial, enfim, da partilha do patrimônio amealhado durante o matrimônio (quando da especificação da porção do patrimônio comum composta pela meação de cada um dos cônjuges), os direitos sobre o bem imóvel, avaliados em R$ 511.505,51, e as obrigações correspondentes ao financiamento imobiliário, somando uma dívida de R$ 815.503,25, foram atribuídos exclusivamente à divorcianda, ora recorrente, a quem ainda coube o automóvel placa GJX-2D42, no valor de R$ 118.084,00, além do débito referente a um empréstimo bancário contraído em benefício do casal, no valor de R$ 57.649,34 (fls. 14-17, 62, 73, 80-81, 93-94 e 97).

Ao divorciando, por outro lado, tocaram as quotas sociais da Occtane Oficina Premium Serviços Automotivos Ltda., no valor de R$ 2.500,00, e os veículos placas GOJ-4669 e DCE-8J08, avaliados, respectivamente, em R$ 14.534,00 e R$ 22.649,00 (fls. 14-17, 62, 73, 80-81, 93-94 e 97).

Apesar do afirmado pelos divorciandos, a partilha foi desigual. Contudo, o excesso de meação, configurado, relaciona-se à situação jurídica do divorciando, favorecido com a partilha, a extinção da mancomunhão.

O patrimônio líquido do casal era negativo. O saldo patrimonial, cotejadas as situações jurídicas ativas e passivas, era negativo. A divorcianda, recorrente, assumiu, ao final, sozinha, a totalidade das obrigações de pagamento do casal e, por conseguinte, obrigações que, considerada a relação interna dos ex-cônjuges, compunham a meação do divorciando. Quer dizer, o excesso de meação importou, in concreto, uma promessa (gratuita) de liberação (exoneração) do divorciando perante os credores comuns do casal, não propriamente uma assunção de dívida [4], de todo modo, um agravamento da situação jurídica subjetiva passiva da recorrente.

Ora, na aferição do patrimônio coletivo, da massa de bens pertencente coletivamente ao casal, dessa universalidade de direito, marcada pela unidade, “complexo de relações jurídicas … dotadas de valor econômico” (cf. art. 91 do CC), conjunto de direitos e obrigações, de situações jurídicas subjetivas patrimoniais ativas e passivas suscetíveis de avaliação pecuniária [5], e, consequentemente, no momento da partilha, na apreciação do excesso de meação, é de rigor considerar a totalidade dos bens, todos os elementos integrantes desse patrimônio, e, assim, além dos bens imóveis, também, os móveis e o passivo, as obrigações e as dívidas pendentes de liquidação.

Nessa senda, em controvérsias envolvendo excesso de meação e cobrança de ITBI (conforme o caso, ITCMD), posicionou-se este Tribunal, em precedentes de suas C. Câmaras de Direito Público, que também devem ser levadas em conta as obrigações do casal (Remessa Necessária Cível n.º 1012763-39.2020.8.26.0576, rel. Des. Mônica Serrano, j. 10.2.2021, na Apelação/Remessa Necessária n.º 1038844-42.2020.8.26.0053, rel. Des. Raul De Felice, j. 29.11.2021, na Apelação Cível n.º 1071093-12.2021.8.26.0053, rel. Des. Silva Russo, j. 12.1.2023, na Remessa Necessária nº 1058944-81.2021.8.26.0053, rel. Des. Marcelo L Theodósio, j. 8.2.2023, na Apelação/Remessa Necessária n.º 1026398-02.2023.8.26.0053, rel. Des. Silva Russo, j. 18.9.2023, na Apelação/Remessa Necessária nº 1001526-73.2022.8.26.0176, rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 1.º.11.2023, na Apelação/Remessa Necessária n.º 1074978-63.2023.8.26.0053, rel. Des. Tania Mara Ahualli, j. 16.4.2024, na Apelação Cível n.º 1070881-20.2023.8.26.0053, rel. Des. João Alberto Pezarini, j. 3.7.2024, e na Apelação n.º 1010120-86.2024.8.26.0053, rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 26.7.2024.

Esse, aliás, já foi o entendimento deste C. Conselho Superior da Magistratura, na Apelação n.º 1060800-12.2016.8.26.0100, rel. Des. Pereira Calças, j. 6.6.2017, precedente no qual, em atenção à partilha definida em inventário, abrangendo imóveis, valores em dinheiro e quotas sociais, cabendo então aqueles exclusivamente a um dos herdeiros, restou afastada a compreensão fragmentada de patrimônio e, daí, a incidência do art. 2.º, VI, da Lei n.º 11.154/1991, foi excluída, de forma a dispensar a comprovação de recolhimento de ITBI, pois não reconhecida a transmissão onerosa inter vivos de bens imóveis.

Sob essa perspectiva, a exigência impugnada deve ser afastada. O excesso de meação reconhecido pelo Oficial, baseado na legislação municipal, escora-se em uma intelecção fraturada, em visão seccionada da noção de patrimônio. Ao concretizar, via lei ordinária, a hipótese de incidência constitucionalmente eleita, em particular, ao cuidar da tributação do excesso de meação, atendo-se somente à partilha dos imóveis, o ente tributante não observou, em sua exatidão, o princípio da capacidade econômica [6], abrindo espaço para sua vulneração em situações concretas, aqui sucedida.

De fato, o acréscimo patrimonial à situação jurídico patrimonial da recorrente/suscitada, o excesso de meação apontado na nota devolutiva, na dúvida suscitada, advinda da compreensão equivocada de patrimônio, entendido como uma universalidade de direito envolvendo todas as relações de natureza econômica do casal, evidenciando, assim, suposta cessão de direitos aquisitivos referentes ao bem imóvel descrito na matrícula n.º 134.743 do 10.º RI desta Capital, está descartado.

Apurado a partir de um exame restrito da partilha, limitado à dos direitos do casal sobre o imóvel objeto da matrícula n.º 134.743 do 10.º RI desta Capital, desconsiderou a partilha dos móveis e, em especial, a das obrigações e das dívidas integrantes do patrimônio coletivo. Com isso, não levou em conta o patrimônio líquido do casal, negativo, e, em particular, a piora da situação jurídica subjetiva passiva da recorrente.

Consoante acima sublinhado, a partilha exacerbou a situação jurídica subjetiva passiva dela, fato a desautorizar tanto a incidência do ITBI como do ITCMD (trata-se de fato gerador inidôneo), sob pena de ofensa ao princípio da capacidade econômica, expresso no art. 145, § 1.º, da CF, e ao princípio de vedação à utilização do tributo com efeito de confisco, plasmado no art. 150, IV, da CF.

Na realidade, o resultado da partilha não revela um fato-indício de riqueza, indícios de capacidade econômica, em síntese, um fato potencialmente tributável. Nessa toada, a tributação é sentida como penalidade.

Dentro desse contexto, nada obstante pontualmente, justifica-se afastar a aplicação da legislação municipal, dos dispositivos legais aludidos pelo Oficial, ajustando a jurisprudência administrativa deste C. Conselho Superior da Magistratura e, assim, reconhecendo a impertinência da exigência impugnada, solução amparada no princípio constitucional da capacidade econômica e na proibição do confisco e, de mais a mais, em uma interpretação sistemática da ordem jurídica, voltada a resguardar sua unidade, integridade, coerência e racionalidade, e a realizar os valores e fins constitucionais.

A legalidade, pondera Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, comporta mitigação em sua rudeza; ao se aplicar a lei, aduz, “não se pode deixar de considerar as circunstâncias da questão em foco.

Muitas vezes, por estatuir de forma genérica, a lei prescinde de aspectos especiais, que se verificam por ocasião da sua atualização na hipótese, e na qual a aplicação da norma no seu exato rigor a tornaria injusta, e, então, ponderando-se sobre essa situação excepcional, cumpre amenizála.” [7] (grifei)

Aliás, a legalidade, assinala Juarez Freitas, “evoluiu do legalismo primitivo e hipertrofiado para a posição – por assim dizer – balanceada e substancialista (superado, ao menos em teoria, o automatismo imoderado no cumprimento das regras).” [8] (grifei) Sob essa lógica, prossegue, “não prosperam as orientações preconizadoras … de obediência irracional do agente público à lei ou – o que seria pior – à voluntas legislatoris. É que não se confundem … o texto da lei com a juridicidade normativa.” [9] (grifei) Trata-se da legalidade temperada.

Adiante, em raciocínio a prestigiar os fundamentos deste voto, acentua: “deve haver respeito à legalidade, sim, mas encartada no plexo de ponderações que a qualifiquem como sistematicamente justificável (interna e externamente). … A legalidade temperada requer a observância cumulativa de princípios em sintonia com a teleologia constitucional, para além do textualismo estrito.” [10] (grifei)

Assim, conclui: “o princípio da constitucionalidade representa o coroamento do processo evolutivo da legalidade, fazendo com que o controle sistemático acolha o imperativo de evoluir da legalidade para a constitucionalidade, num processo circular, que transcenda reducionismos simplistas.” [11] (grifei)

Sob esse ângulo, substancialista, enfoque orientador da motivação articulada, o princípio da legalidade não está a obstar, mas sim a determinar a inscrição da carta de sentença. A propósito, não se realiza na aplicação mecânica, automática e irrefletida da letra fria da lei, expressa em regra isoladamente considerada. Ao contrário, a conformidade por ele exigida, acentuam, com propriedade, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, é com o Direito, a ordem jurídica encarada em sua totalidade, não com um pedaço seu, uma tira sua, com uma norma extraída de texto específico. [12]

Calha pontuar, de toda forma, que não se declara, aqui, seara inadequada, a inconstitucionalidade de dispositivos legais, em especial, dos que amparam a exigência ora afastada. Aliás, os precedentes administrativos deste C. Conselho Superior da Magistratura desautorizam declaração em tal sentido. [13]

In casu, portanto, apenas se está a admitir a inscrição da carta de sentença, dispensando a comprovação do recolhimento do ITBI. A partir de uma interpretação conforme, afasta-se a incidência de norma válida, pois não incidente sobre determinada situação de fato.

Incorpora-se, nesse sentido, orientação jurisdicional prevalecente desta E. Corte, expressa nos precedentes acima listados, de maneira a roborar a segurança jurídica e a função instrumental dos serviços de registro.

Em conformidade com a solução dada na Apelação Cível n.º 0000424-82.2011.8.26.0543, rel. Des. Renato Nalini, j. 7.2.2013, ao invés de sujeitar a suscitada/recorrente a um processo contencioso, comprometendo a regularização de seu direito real, a publicidade de seu direito, a estabilidade das relações jurídicas e a confiabilidade do sistema registral, transfere-se o ônus ao Município, a quem caberá, então na via judicial, afirmar a constitucionalidade da legislação municipal, demonstrar que a partilha desigual contemplou compensação financeira, hipotético traço de sua onerosidade, e buscar o recebimento do tributo.

Diante do exposto, pelo meu voto, dou provimento à apelação e, assim, afastando a exigência impugnada, julgo improcedente a dúvida, determinando o registro da carta de sentença.

Sem prejuízo, dê-se ciência ao Município de São Paulo.

FRANCISCO LOUREIRO

Corregedor Geral da Justiça

Relator

Notas:

[1] Nesse sentido, a título de exemplo, Apelação Cível n.º 39.487-0/1, rel. Des. Márcio Martins Bonilha, j. 31.07.1997, Apelação Cível n.º 404-6/6, rel. Des. José Mário Antonio Cardinale, j. 08.09.2005, e Apelação Cível n.º 1052995-32.2021.8.26.0100, rel. Des. Ricardo Anafe, j. 3.11.2021.

[2] Cf., v.g., Apelação Cível n.º 1112232-31.2020.8.26.0100, rel. Des. Ricardo Anafe, j. 16.6.2021, Apelação Cível n.º 1052995-32.2021.8.26.0100, rel. Des. Ricardo Anafe, j. 3.11.2021, Apelação Cível n.º 1128936-51.2022.8.26.0100, rel. Des. Fernando Antonio Torres Garcia, j. 24.4.2023, Apelação Cível n.º 0000183-50.2020.8.26.0137, rel. Des. Fernando Antonio Torres Garcia, j. 18.5.2023, Apelação Cível n.º 1001724-73.2021.8.26.0038, rel. Des. Fernando Antonio Torres Garcia, j. 17.11.2023, Apelação Cível n.º 1130468-26.2023.8.26.0100, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 16.2.2024, e Apelação Cível n.º 1176233-20.2023.8.26.0100, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 25.4.2024.

[3] Direito de Família. Atualizada por Humberto Theodoro Júnior. 13.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 196.

[4] Sobre o tema, cf. Luiz Roldão de Freitas Gomes (Da Assunção de dívida e sua estrutura negocial. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1998) e Dilson Jatahy Fonseca Neto (Assunção de dívida: conceito, estrutura e negócios jurídicos afins. São Paulo: YK, 2018).

[5] Francisco Amaral, ao cuidar das coisas coletivas, dividindo-as em universalidades de fato e universalidades de direito, enquadrando nestas os bens conjugais, destaca seu caráter unitário, a união ideal que as particulariza, “formando uma entidade complexa que transcende as coisas componentes, com uma única denominação e um só regime jurídico, embora mantendo a individualidade prática e jurídica dos seus elementos.” (Direito Civil: introdução. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 327-328)

[6] Conforme justa advertência de Misabel Abreu Machado Derzi, “… a capacidade econômica objetiva não se esgota na escolha da hipótese de incidência, já constitucionalmente posta, na quase totalidade dos impostos. É necessária a realização de uma concreção paulatina, que somente se aperfeiçoa com o advento da lei ordinária da pessoa jurídica competente. … E será, no quadro comparativo entre a Constituição e as leis inferiores (complementares e ordinárias), que a questão da capacidade econômica objetiva ganhará importância.” (grifei) (Limitações constitucionais ao poder de tributar. In: Tratado de Direito Constitucional. Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mendes, Carlos Valder do Nascimento (coords.). 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 264. v.2)

[7] Princípios gerais de Direito Administrativo: introdução. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 423.

[8] O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 5.ª  ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 59.

[9] Ibid.

[10] Ibid., p. 61.

[11] Ibid., p. 63

[12] Processo administrativo. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 115-116.

[13] Apelação Cível n.º 43.694-0/0, julgada em 06.02.1998, relator Desembargador Sérgio Augusto Nigro Conceição; Apelação Cível n.º 85-6/9, julgada em 23.10.2003, relator Desembargador Luiz Tâmbara.

(DJe de 25.09.2024 – SP)