TJ|SP: Mandado de Segurança ITBI Pretensão do impetrante em afastar a exigência futura de ITBI, em razão de transferência de propriedade de imóveis, em função de uma série de incorporações societárias – Medida descabida na espécie – Incorporação da totalidade do patrimônio da pessoa alienante por empresa que tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária Sentença mantida Recurso Improvido.

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000154235

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1008869-14.2015.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante LPP I EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, é apelado SECRETARIO MUNICIPAL DA RECEITA DE ARAÇATUBA – SP.

ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente sem voto), FRANCISCO OLAVO E ROBERTO MARTINS DE SOUZA.

São Paulo, 9 de março de 2017.

BURZA NETO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação nº 1008869-14.2015.8.26.0032 Voto nº 39.196

APELAÇÃO Nº: 1008869-14.2015.8.26.0032.

COMARCA : ARAÇATUBA.

APELANTE. : LPP I EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A.

APELADO. : SECRETARIO MUNICIPAL DA RECEITA DE

ARAÇATUBA SP.

JUIZ 1ª INSTÂNCIA: Sérgio Ricardo Biella.

VOTO Nº: 39.196

EMENTA: Mandado de Segurança ITBI Pretensão do impetrante em afastar a exigência futura de ITBI, em razão de transferência de propriedade de imóveis, em função de uma serie de incorporações societárias – Medida descabida na espécie – Incorporação da totalidade do patrimônio da pessoa alienante por empresa que tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária Sentença mantida Recurso Improvido.

Trata-se de apelação voltada contra a sentença de fls. 196/200 de relatório adotado que denegou a segurança pleiteada, julgando extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, I, do NCPC.

Inconformado, apela o impetrante requerendo o provimento do recurso a fim de reformar a r. sentença, concedendo-se a segurança, reconhecendo a não incidência do ITBI.

Recurso recebido, sem as contrarrazões, estando em termos para julgamento.

É o Relatório.

Totalmente aplicável, no caso, o disposto no artigo 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que prevê que:

“Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.

Primeiramente, cabe registrar que a sentença foi proferida em 24.05.2016, motivo pelo qual o presente recurso será julgado à luz do NCPC/2015.

O recurso não comporta provimento.

Trata-se de mandado de segurança impetrado com o escopo de afastar a exigência futura de ITBI, em razão de transferência de propriedade de imóveis, em função de uma serie de incorporações

societárias.

A r. sentença denegou a ordem, sob o fundamento de que no caso dos autos, conforme narrado na própria inicial, a atividade preponderante da adquirente é justamente a exploração de bens imóveis, de modo que a exceção constitucional-de não incidência do ITBI, não se aplica a ela.

Pois bem.

Malgrado o zelo e a combatividade do D. Procurador da impetrante, o recurso não reúne condições de ser provido.

Senão, vejamos.

A ora apelante busca o reconhecimento de seu direito ao não recolhimento de ITBI sobre a transferência de bens imóveis, mediante incorporações societárias.

O art. 156, §2º, I, da CF estabelece que não incide o imposto de transmissão entre vivos sobre bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens e direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

O objeto social da impetrante inclui realizar incorporações de várias empresas, sendo que sua atividade preponderante é a compra e venda desses bens ou direitos.

As hipóteses de imunidade caracterizam exceções ao poder de tributar e, desse modo, devem ser interpretadas restritivamente, em tese. A norma constitucional não previu a exceção vislumbrada pela impetrante, pelo que não pode, também em tese e em primeira análise, ser ampliada ou restringida por normas inferiores, como aquelas mencionadas pela impetrante, em especial o art. 37, § 4º, do CTN, editadas antes da CF de 1988.

Por outro lado, o art. 146, II, da CF, estabelece a possibilidade de a Lei Complementar regular as limitações constitucionais, o que não significa, em princípio, ampliar ou restringir as hipóteses de imunidade.

De acordo com o § 2º do artigo 156, inciso I, ‘ da Constituição Federal, a hipótese de imunidade do ITBI é condicionada, ou seja, é excepcionada quando “a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Com efeito, de tal dispositivo constitucional é possível depreender-se que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente, no caso da autora apelante, for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Não há, na Constituição Federal, outra hipótese de imunidade.

Portanto, a observância de tal condição é necessária, porque a imunidade constitui preceito constitucional e somente por ela pode ser concedida.

Conforme já destacado no julgamento da 18ª Câmara de Direito Público deste Tribunal, Rel. Des. Osvaldo Capraro, j. em 25.08.2011:

Na obra Comentários ao Código Tributário Nacional, Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Editora Saraiva, 1998, escreveu Marilene Talarico Martins Rodrigues, às páginas 275/276:

O constituinte ao fixar os contornos das regras contidas no § 2º, inciso I, do art. 156, da CF, procurou facilitar a formação, a extinção e a modificação de empresas, ou seja, visou a livre iniciativa, o progresso das empresas e o consequente desenvolvimento econômico, colocando-as a salvo do imposto de transmissão, com a outorga da imunidade tributária.

Ressalvou, contudo, os negócios realizados cuja “atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens móveis ou arrendamento mercantil”, para incluí-los no campo de incidência, sujeitando-se ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ITBI.

Dentro das diretrizes traçadas pela Constituição Federal, o art. 37 do CTN caracteriza as atividades preponderantes imobiliárias, para efeitos de excluir o benefício fiscal. Essas atividades compreendem “a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”…

Assim, verificado pela Municipalidade que a apelante, nos dois anos subsequentes à incorporação, obteve receita operacional proveniente, exclusivamente, de locação de bens imóveis fato esse não contestado em nenhum momento pela recorrente -, o ITBI é devido na espécie. (Apelação nº 9096519-11.2005.8.26.0000, da Comarca de Americana, j. em 28.02.2013).

Por essas razões, não merece reparo a sentença apelada, que fica mantida tal como lançada.

Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de préquestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006 p.240).

Ante o exposto, NEGA-SE provimento ao recurso.

LUIZ BURZA NETO

Relator