TJ|SP: Apelação – Improbidade Administrativa – Imputação de atos de improbidade administrativa capitulados nos artigos 9º e 11, da Lei Federal nº 8429/92 – Lei de Improbidade Administrativa à Tabeliã Interina – Notários e Tabeliões que se vergam às normas da Lei Federal nº 8429/92 – Lei de Improbidade Administrativa – Exercício privado de delegação de serviço público, consoante a previsão encartada no artigo 236, caput, da Constituição Federal – Deveres vinculados às diretrizes de direito público – Tese de atos ímprobos decorrentes do pagamento de despesas privadas e pagamento de salários a maior a Tabelião Substituto, com numerário colhido do exercício da atividade notarial Inexistência de ato de improbidade – Não configuração de lesão ao Erário, tendo-se em vista a regularização, durante a correição judicial, das irregularidades apontadas na origem – Gastos que não comprometeram a parcela de emolumentos que é vertida ao Erário – Lei Estadual nº 11331/02 – Inexistência, igualmente, de vulneração dos princípios reitores da Administração Pública – Irregularidades pontuais que, ademais, já foram sanadas, conforme concluído em sede de Correição Ordinária Anual – Precedente desta Corte de Justiça – Litigância de má-fé Inexistência – Conduta das partes adequada e leal durante todo o trâmite processual – Ausência de demonstração do elemento subjetivo (dolo) – “A litigância de má-fé não pode ser presumida, sendo necessária a comprovação do dolo da parte, ou seja, da intenção de obstrução do trâmite regular do processo” (STJ, AgRg no REsp 1374761/MS, Quarta Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 20.02.14) – Precedentes desta Corte de Justiça – Sentença mantida – Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1003072-87.2013.8.26.0271, da Comarca de I., em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada C. M. R..

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE ABREU AMADEI.

São Paulo, 24 de maio de 2016.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação nº 1003072-87.2013.8.26.0271

Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelado: C. M. R.

Comarca: I. Voto nº 2230

Julgador de Primeiro Grau: Rodrigo Luiz Corcioli Filho

APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Imputação de atos de improbidade administrativa capitulados nos artigos 9º e 11, da Lei Federal nº 8429/92 – Lei de Improbidade Administrativa à Tabeliã Interina – Notários e Tabeliões que se vergam às normas da Lei Federal nº 8429/92 – Lei de Improbidade Administrativa – Exercício privado de delegação de serviço público, consoante a previsão encartada no artigo 236, caput, da Constituição Federal – Deveres vinculados às diretrizes de direito público – Tese de atos ímprobos decorrentes do pagamento de despesas privadas e pagamento de salários a maior a Tabelião Substituto, com numerário colhido do exercício da atividade notarial Inexistência de ato de improbidade – Não configuração de lesão ao Erário, tendo-se em vista a regularização, durante a correição judicial, das irregularidades apontadas na origem – Gastos que não comprometeram a parcela de emolumentos que é vertida ao Erário – Lei Estadual nº 11331/02 – Inexistência, igualmente, de vulneração dos princípios reitores da Administração Pública – Irregularidades pontuais que, ademais, já foram sanadas, conforme concluído em sede de Correição Ordinária Anual – Precedente desta Corte de Justiça – Litigância de má-fé Inexistência – Conduta das partes adequada e leal durante todo o trâmite processual – Ausência de demonstração do elemento subjetivo (dolo) – “A litigância de má-fé não pode ser presumida, sendo necessária a comprovação do dolo da parte, ou seja, da intenção de obstrução do trâmite regular do processo” (STJ, AgRg no REsp 1374761/MS, Quarta Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 20.02.14) – Precedentes desta Corte de Justiça – Sentença mantida – Recurso não provido.

Vistos etc.

Trata-se de apelação tempestiva (fls. 187/194) interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. sentença (fls. 176/183), prolatada no bojo AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, por ele ajuizada em face de C. M. R., que julgou ação improcedente, asseverando que “ao que parece, houve mesmo uma impropriedade no lançamento das mencionadas despesas no livro do Tabelionato fato, inclusive, admitido pela própria ré. O item 57 das Normas prevê que são ‘passíveis de lançamento no Livro Registro Diário da Receita e da Despesa todas as relativas a investimentos, custeio e pessoal’. Não há autorização para o lançamento de gastos com o pagamento de imposto de renda pessoal da Tabeliã, e tampouco de despesas relativas à confraternização (e presentes de fim de ano) entre os que trabalham na Serventia. Porém, não se pode dizer que tais lançamentos constituem atos de improbidade, que geraram danos ao patrimônio público ou enriquecimento da ré, se eles incidiram sobre verba destinada à própria Tabeliã ainda que com essa verba ela tenha que gerir o Tabelionato. E vale observar que em momento algum se imputou qualquer prejuízo à prestação dos serviços em razão do lançamento errôneo de tais despesas, sendo que não se está diante de um Cartório deficitário, ao que consta”. (fls. 181   negritado no original).

Inconformado o apelante ofertou suas razões recursais (fls. 187/194) sustentando a existência de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário, tendo-se em vista o pagamento de despesas pessoais da apelada com numerário atinente à serventia na qual ela laborou como Tabeliã Interina. Argumenta, outrossim, a irregularidade no pagamento de remuneração a Tabelião Substituto em valor superior ao aprovado pelo Juiz Corregedor, malversando, por conseguinte, a previsão do artigo 3º, §4º, da Resolução nº 80/09 do Conselho Nacional de Justiça CNJ. Daí a tese de prática de ato ímprobo que importou em enriquecimento ilícito, bem como de ato de improbidade violador dos princípios reitores da Administração Pública ex vi dos artigos 9º e 10º da Lei Federal nº 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa. Nestes termos, bateu-se pela reforma da r. sentença (fls. 176/183), encampando-se os pedidos formulados na peça exordial (fls. 01/19).

O recurso foi recebido em seus regulares efeitos (fls. 195), sendo processado com contrarrazões (fls. 197/200).

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou (fls. 204/206), opinando pelo não provimento do recurso interposto.

É o relatório. DECIDO.

Registre-se, de saída, que os notários e tabeliões estão submetidos às normas da Lei Federal nº 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa, porquanto a função por eles desempenhada está abarcada no regramento inserto no artigo 2º, caput, do referido diploma (“Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”). De outro flanco, desenganadamente, o custeio das atividades de registro público, mediante percepção de emolumentos, ostenta matiz fiscal, atraindo, por desdobramento, o espectro de incidência do artigo 1º, parágrafo único, da Lei Federal nº 8429/92 (“Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo,  fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”).

É que os “serviços notariais e registrais são concedidos mediante ‘peculiar’ delegação do Poder Público. A teleologia desta peculiaridade reside na ‘natureza’ da atividade, pois são serviços públicos essenciais (do Estado), e não simples atividades materiais, portanto não se encontram ao abrigo do art. 175 da Carta de 1988, inexistindo qualquer ‘relação contratual’ entre o estado e o Notário ou Registrador”. (MOLINARO, Carlos Alberto, Flávio Pansieri e Ingo Wolfgang Sarlet in “Comentários à Constituição do Brasil”, CANOTILHO J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords), Editora Saraiva/Almedina, São Paulo, 2013, p. 2161). (Negritei).

Logo, os serviços desempenhados pelos Registradores e Tabeliães (caso dos autos) estão revestidos como serviços marcadamente públicos, enquadrando-se, por desdobramento, na hipótese de sujeição ativa dedilhada pela Lei Federal nº 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa. Isso porque “na medida em que os notários e registradores exercem atividade delegada do Poder Público, com ele mantendo um vínculo contratual, são eles, a teor do art. 2º da Lei n. 8429/1992, sujeitos ativos em potencial dos atos de improbidade. Por tal razão, em praticando tais atos, estarão sujeitos às sanções cominadas no art. 12 do referido diploma legal. Como exemplos de atos de improbidade verificados no cotidiano desses agentes, podem ser mencionados a cobrança de emolumentos em valor superior ao tabelado, a inobservância dos direitos dos reconhecidamente pobres a realização de autenticação indevidas etc. Igual entendimento, aliás, já foi exposto em relação às concessionárias e permissionárias de serviços públicos. A peculiaridade reside na circunstância de, diferentemente do que normalmente se verifica em relação às últimas, também aqueles que possuam algum vínculo com os notários e registradores (v.g.: seus empregados) podem ser sujeitos ativos dos atos de improbidade. Essa conclusão deflui da constatação de que os emolumentos percebidos pelas serventias possuem natureza jurídica de taxa, espécie do gênero tributo. Tratando-se de receita oriunda do exercício da soberania estatal, sendo imposta a tantos quantos estejam obrigados a utilizar tais serviços essenciais, está ela enquadrada sob a epígrafe dos recursos públicos, o que permite a subsunção do notário ou do registrador ao disposto no art. 1º da Lei de Improbidade (‘entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual’)”. (GARCIA, Emerson e Rogério Pacheco Alves in “Improbidade Administrativa”, 7ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2013, p. 333/334). (Negritei).

Vencida essa digressão preliminar, franqueia-se o ingresso no meritum causæ.

Trata-se de apelação (fls. 187/194) interposta contra a r. sentença (fls. 176/183) que julgou a ação improcedente, asseverando que “ao que parece, houve mesmo uma impropriedade no lançamento das mencionadas despesas no livro do Tabelionato fato, inclusive, admitido pela própria ré. O item 57 das Normas prevê que são ‘passíveis de lançamento no Livro Registro Diário da Receita e da Despesa todas as relativas a investimentos, custeio e pessoal’. Não há autorização para o lançamento de gastos com o pagamento de imposto de renda pessoal da Tabeliã, e tampouco de despesas relativas à confraternização (e presentes de fim de ano) entre os que trabalham na Serventia. Porém, não se pode dizer que tais lançamentos constituem atos de improbidade, que geraram danos ao patrimônio público ou enriquecimento da ré, se eles incidiram sobre verba destinada à própria Tabeliã ainda que com essa verba ela tenha que gerir o Tabelionato. E vale observar que em momento algum se imputou qualquer prejuízo à prestação dos serviços em razão do lançamento errôneo de tais despesas, sendo que não se está diante de um Cartório deficitário, ao que consta”. (fls. 181   negritado no original).

Verte dos autos que a apelada (fls. 22) que era escrevente do Xº Tabelião de Notas do Município de I. foi investida na função de Tabeliã Interina (fls. 22), em virtude do afastamento do titular, tendo-se em vista a apuração de práticas irregulares na respectiva Serventia. Neste contexto, diante de correição levada a efeito pelo MM. Juiz Corregedor local (fls. 23/30), elencou-se uma série de irregularidades na administração encabeçada pela apelada, rendendo ensejo ao ajuizamento da demanda em tela. É que, consoante o material coligido, a apelante teria vertido numerário do tabelionato ao pagamento de despesas particulares (fls. 32/37), bem como efetuado pagamento a Tabelião Substituto com valor acima do autorizado pelo Juiz Corregedor (fls. 38/42), de sorte que, no sentir do Parquet, malversou-se a previsão inserta no artigo 3º, §4º, da Resolução nº 80/09 do Conselho Nacional de Justiça CNJ. Estriba-se, aí, a tese de prática dos atos de improbidade administrativa capitulados nos artigos 9º e 11, da Lei Federal nº 8429/92   Lei de Improbidade Administrativa.

Posto que se respeite o entendimento ostentado pelo apelante, a tese recursal não prospera.

Registre-se, por oportuno, que a Lei Federal nº  8429/92 Lei de Improbidade Administrativa tem caráter marcadamente repressivo, apondo em seu foco ejetor o desiderato punitivo dos agentes públicos¹, que auferem “enriquecimento ilícito”, “causam prejuízo ao Erário” ou “atentam contra os Princípios da Administração Pública”², no trato ímprobo da coisa pública. Há, pois, o objetivo de exercício do jus puniendi estatal em face dos agentes ímprobos que, por suas condutas, malversam o princípio da moralidade, contemplado expressamente no artigo 37, caput, da Constituição Federal e no artigo 111, da Constituição do Estado de São Paulo.

Trata-se de princípio que verifica, com mais vigor do que o princípio da legalidade, o adequado trato da coisa pública, porquanto mais do que a estreita vinculação à lei, exige-se do agente público a adequada aplicação dos preceitos normativos. Nessa senda a moralidade, seara na qual viceja a probidade, encarna verdadeiro fator de legitimidade do trato da coisa pública, obrigando todos os agentes públicos a agir com a retidão que deles é esperada. Assim sendo, “o princípio constitucional de moralidade administrativa (art. 37, caput, e §4º e art. 82, V) está intrinsecamente vinculado à aplicação da lei no interesse público. Nesse sentido, é o brocado non omne quod licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto). (OMISSIS). A ausência de legitimidade se caracteriza pela utilização de meios lícitos, representados pela própria lei para atingir um fim ilícito por ação ou omissão do agente público. Desse modo o princípio constitucional da moralidade tem natureza jurídica intrínseca na medida em que se consubstancia no requisito da legitimidade na aplicação da lei por parte do agente público. E essa legitimidade, como referido, é juridicamente definida pela aplicação da lei no precípuo interesse público. E a contrapartida, ou seja, a ilegitimidade, define-se com a aplicação da lei, visando favorecer um jurisdicionado, do que necessariamente decorre um dano jurídico. Aí reside o princípio institucional da moralidade administrativa, que não necessita do socorro do conceito sociológico da ética enquanto padrão universal de conduta e que, por isso, encontra-se acima da normatividade, aplicando-se tanto às relações e aos comportamentos abrangidos pelo ordenamento jurídico, como aos que estão fora dele”. (CARVALHOSA, Modesto in “Considerações Sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas”, 1ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, p. 274/275). (Negritei).

Logo, os atos de improbidade tipificados nos artigos 9, 10 e 11, da Lei Federal nº 8429/92, marcadamente repressivos, têm o seu foco ejetor no exercício do jus puniendi do Estado em face dos agentes ímprobos, que solapam as obrigações promanadas do decantado princípio da moralidade. Pelo matiz punitivo, a configuração desses tipos de ilícito reclama, na atual fase procedimental, ao menos indícios do elemento subjetivo dos envolvidos, sintetizado em dolo ou culpa, conforme a capitulação legal. Trata-se, a rigor, da aplicação da vedação à responsabilidade objetiva sancionatória.

É, nesse sentido, a lapidar doutrina de Teori Albino Zavascki, in verbis:

“Não há dúvida que as sanções aplicáveis aos atos de improbidade, previstas na Lei 8.429/92, não têm natureza penal. Todavia, há inúmeros pontos de identidade entre as duas espécies, seja quando à sua função (que é punitiva e com finalidade pedagógica e intimidatória, visando a inibir novas infrações), seja quanto ao conteúdo. Com efeito, não há qualquer diferença entre a perda da função pública ou a suspensão dos direitos políticos ou a imposição de multa pecuniária, quando decorrente de ilícito penal e de ilícito administrativo. Nos dois casos, as consequências práticas em relação ao condenado serão absolutamente idênticas. A rigor, a única diferença se situa em plano puramente jurídico, relacionado com efeitos da condenação em face de futuras infrações: a condenação criminal, ao contrário da não criminal, produz as consequências próprias do antecedente e da perda da primariedade, que podem redundar em futuro agravamento de penas ou, indiretamente, em aplicação de pena privativa de liberdade (CP, arts. 59; 61, I; 63; 77, I; 83, I; 110; 155, §2º; e 171, §1º). Quanto ao mais, entretanto, não há diferença entre uma e outra. Somente a pena privativa de liberdade é genuinamente criminal, por ser cabível unicamente em casos de infração penal. A prisão civil, nas hipóteses admitidas pela Constituição (‘inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel’ art. 5º, LXVII), não é pena, mas simples meio executivo para compelir o devedor a obrigação: atendida a prestação, cessa a medida constritiva, mesmo que decretada por prazo maior. Assim, excetuada a pena privativa de liberdade, qualquer outra das sanções previstas no art. 5º, XLVI, da CF pode ser cominada tanto a infrações penais, quanto a infrações administrativas, como ocorreu na Lei 8.429/92. Ora, é justamente essa identidade substancial das penas que dá suporte à doutrina da unidade da pretensão punitiva (ius puniendi) do Estado, cuja principal consequência ‘é a aplicação de princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais’. Realmente, não parece lógico, do ponto de vista dos direitos fundamentais e dos postulados da dignidade da pessoa humana, que se invista o acusado das mais amplas garantais até mesmo quando deva responder por infração penal que produz simples pena de multa pecuniária e se lhe neguem garantias semelhantes quando a infração, conquanto administrativa, pode resultar em pena muito mais severa, como a perda de função pública ou a suspensão de direitos políticos.

Por isso, embora não se possa traçar uma absoluta unidade de regime jurídico, não há dúvida que alguns princípios são comuns a qualquer sistema sancionatório, seja nos ilícitos penais, seja nos administrativos, entre eles o da legalidade, o da tipicidade, o da responsabilidade subjetiva, o do non bis in idem, o da presunção de inocência e o da individualização da pena, aqui enfatizados pela importância que têm para a adequada compreensão da Lei de Improbidade Administrativa. (OMISSIS). Reflexo da aplicação dos princípios da legalidade e da tipicidade é a descrição, na Lei 8.429, de 1992, de atos de improbidade administrativa e a indicação das respectivas penas. Tais atos estão divididos em três grandes ‘tipos’, cujos núcleos centrais estão assim enunciados: ‘(…) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei’ (art. 9º); ensejar,  por ‘qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (…)’, a ‘perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei’ (art. 10); e violar, por ‘qualquer ação ou omissão (…)’, ‘os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições’ (art. 11). Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma culposa, o que significa dizer que, nas demais, o tipo somente se perfectibiliza mediante dolo. A tal conclusão se chega por aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da responsabilidade subjetiva, por força dos quais não se toleram responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas. O silencia da lei, portanto, tem o sentido eloquente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9º e 11”. (in “Processo Coletivo”, 6ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, p. 98/100). (Negritei).

Com efeito, a tese esgrimida pelo Parquet (fls. 01/19 e 187/194) está arrimada na prática de atos de improbidade administrativa que subsomem às previsões dos artigos 9º, caput, e 11, caput, da Lei Federal nº 8429/92

Lei de Improbidade Administrativa:

“Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente”. (Negritei).

“Art. 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:”. (Negritei).

De saída cumpre registrar que “norma do art. 11 constitui um soldado de reserva (expressão do saudoso jurista Nelson Hungria), configurando-se pelo resíduo na hipótese de conduta ilegal do agente público não se enquadrar nas duas outras categorias de improbidade. Em outras palavras, o preceito do art. 11 é residual e só é aplicável quando não configuradas as demais modalidades de improbidade administrativa”. (PAZZAGLINI FILHO, Marino in “Lei de Improbidade Administrativa Comentada”, Editora Atlas, São Paulo, 2002, p.104). (Negritei). Segue-se, por esta senda, que só há que se cogitar a incidência do aludido dispositivo diante da impossibilidade de subsunção das condutas dos agentes públicos às práticas especificadas nos incisos dos artigos 9º e 10, da Lei de Improbidade Administrativa Lei Federal nº 8429/92. Daí com o fito de guardar harmonia e acuidade na fundamentação, consoante a imposição insculpida no artigo 93, inciso IX³, da Constituição Federal se proceder ao escrutínio das exigências elencadas no artigo 9º para, se o caso, a posteriori ingressar no tipo subsidiário do artigo 11.

À configuração dos atos de improbidade  administrativa descritos no artigo 9º, da Lei Federal nº 8429/92  Lei  de  Improbidade Administrativa é imprescindível que “, afora o elemento volitivo do agente, o qual deve necessariamente se consubstanciar em dolo, são quatro os elementos formadores do enriquecimento ilícito sob a ótica da improbidade administrativa: a) o enriquecimento do agente; b) que se trate de agente que ocupe cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades elencadas no art. 1º, ou mesmo o extraenus que concorra para a prática do ato ou dele se beneficie (arts. 3º e 6º); c) a ausência de justa causa, devendo se tratar de vantagem indevida, sem qualquer correspondência com os subsídios ou vencimentos recebidos pelo agente público; d) relação de causalidade entre a vantagem de indevida e o exercício do cargo, pois a lei não deixa margem a dúvidas ao falar em ‘vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo…‘. Referidos elementos servirão de norte à concreção dos conceitos jurídicos indeterminados previstos no caput do art. 9º, permitindo a subsunção do ato à tipologia do enriquecimento ilícito”. (GARCIA, Emerson e Rogério Pacheco Alves in “Improbidade Administrativa”, 7ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2013, p. 358). (Negritei).

Segue-se, por aí, que a configuração de qualquer dos atos de improbidade administrativa descritos no artigo 9º, da Lei Federal nº 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa reclama a percepção de “vantagem patrimonial indevida” pelo agente público, sem prejuízo ao liame causal que a conecte ao exercício do múnus na estrutura orgânica do Poder Público. Tomando essa linha de intelecção por base, rejeita-se a capitulação dos atos pormenorizados pelo Parquet à moldura do artigo 9º, da Lei Federal 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa. Isso porque, malgrado a documentação de fls. 32/37 denote o pagamento de despesas de matiz privado com recursos hauridos pela Serventia titularizada pela apelada, não há nos autos qualquer demonstração ou sequer ilação da configuração de enriquecimento ilícito.

É que o artigo 19, caput e inciso I, da Lei Estadual nº 11331/02 (“Dispõe sobre os emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, em face das disposições da Lei federal nº 10169, de 29 de dezembro de 2000”) estabelece a proporção dos emolumentos cobrados pelos Tabeliães que são vertidos à sua remuneração, bem como a fração daqueles que são direcionados aos cofres estaduais. Vale transcrever o dispositivo:

“Artigo 19 – Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:

I – relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:

a) 62,5%  (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores;

b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos e milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização;

c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;

d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias;

e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços;”. (Negritei).

Neste contexto, cotejando-se as despesas privadas (fls. 32/37) com o volume médio dos emolumentos da serventia (fls. 132) se alveja, sem maiores percalços, que em momento algum os atos apontados como ímprobos atinentes ao pagamento das despesas privadas da apelada prejudicaram o Erário ou importaram no vedado enriquecimento ilícito. Ao revés: diante do acervo probatório coligido os valores utilizados pela apelada estavam abarcados da porção de ganhos financeiros da serventia que se prestava à sua remuneração.

Daí que, conquanto haja irregularidade na efetivação dos pagamentos de despesas privadas diretamente pela Serventia, não há como se cogitar de ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito (artigo 9º), vez que lançado mão de montante que tocaria à apelada. Erode-se, assim, tanto a suposta ilicitude da “vantagem patrimonial” quanto o indispensável nexo de causalidade entre o numerário utilizado e o desempenho da função pública em foco. De mais a mais, é oportuno observar que todas as irregularidades dedilhadas (fls. 32/37) foram regularmente sanadas no seio do processo de correição ordinária (fls. 120/144), cujo arquivamento foi determinado em 14.06.13 (fls. 146).

De outro norte, igualmente não se amolda à figura do artigo 9º, da Lei Federal nº 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa o suposto pagamento de remuneração a Tabelião Substituto com valor acima do autorizado pelo MM. Juiz Corregedor local (fls. 38/44), a vilipendiar a previsão inserta no artigo 3º, §4º, da Resolução nº 80/09 do Conselho Nacional de Justiça CNJ. É que, conforme bem exposto no bojo do processo administrativo de correição, “não houve superfaturamento do salário do substituto, uma vez que a parte que excede o salário fixo de R$ 2.000,00 corresponde às comissões pagas pelas escrituras que lavra, praxe comum nas Serventias e Notas”. (fls. 128).

Conclui-se, por esta senda, sem maiores dificuldades, a ausência de pagamento a maior, impedindo, por desdobramento, a sua subsunção à figura típica do artigo 9º, da Lei Federal nº 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa. Com efeito, tratando-se de pagamento fixo efetuado conforme a autorização da autoridade competente, o pagamento de comissões atreladas ao volume de serviço desempenhado não importa, sem nenhuma medida, ilegalidade; ao contrário: trata-se de expediente remuneratório ordinário, que premia e incentiva a produtividade laboral, ganhando ainda mais relevo nas Serventias, tendo-se em vista a sua administração marcadamente particular ex vi do artigo 236 da Constituição Federal.

Rechaçada a subsunção das condutas reputadas ímprobas ao regramento do artigo 9º, da Lei Federal nº 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa, resta aquilatar a possibilidade de sua recondução aos tipos disciplinados pelo seu artigo 11 (“Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública”). É que, conforme já adiantado alhures, as previsões do artigo 11, ora em foco, ostentam caráter nitidamente subsidiário, sendo “normalmente intitulado de ‘norma de reserva’, o que é justificável, pois ainda que a conduta não tenha causado danos ao patrimônio público ou acarretado o enriquecimento ilícito do agente, será possível a configuração de improbidade sempre que restar demonstrada a inobservância dos princípios regentes da atividade estatal”. (GARCIA, Emerson e Rogério Pacheco Alves in “Improbidade Administrativa”, 7ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2013, p. 392/393). (Negritei).

No caso vertente, todavia, não se vislumbra a violação dos princípios regentes da atividade administrativa, vez que se está diante, estritamente, de meras irregularidades, prontamente saneadas durante o trâmite da correição ordinária (fls. 120/144), que restou arquivada, sem aplicação de quaisquer penalidades (fls. 146). Trata-se de raciocínio que é enrobustecido pela ausência de dolo, marcado pela má-fé da apelada, no cumprimento de suas atribuições; pelo contrário, conforme dá conta o procedimento de correição (fls. 23/44 e 120/144), apontadas as irregularidades a apelada, com prontidão, as extirpou, viabilizando a perfeita continuidade dos serviços do Xº Tabelião de Notas do Município de I..

Corrobora todo o exposto, em caso assemelhado, o precedente desta Corte de Justiça:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade Administrativa – Suposta prática do ato  de improbidade administrativa praticado pelos requeridos – Inocorrência – Fatos indicados nas alegações iniciais insuficientes à configuração da prática do ato de improbidade – Apesar da violação parcial ao Artigo 3º, § 4º da Resolução nº 80 do CNJ, a Sra. Ana Paula não onerou a renda da unidade cartorária vaga de maneira continuada – Ausência  de comprovação que torne possível a responsabilização dos requeridos por ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 11 da Lei 8429/92 – Ausência de efetivo dano ao Erário Público – Decisão Mantida – Recurso Improvido”. (Apelação nº 0008397-82.2011.8.26.0642, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Maurício Fiorito, j. 15.09.15, v.u.). (Negritei).

Ao lume do exposto, a configuração dos atos de improbidade reclama, necessariamente, a demonstração de elemento subjetivo, entendido como culpa e/ou dolo, conforme a capitulação às hipóteses legais dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei Federal nº 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa. No caso dos autos, embora o Parquet descreva os atos que, no seu sentir, estão catalogados nos artigos 9º e 11, da Lei Federal nº 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa, não logrou êxito na demonstração seja dos atos reputados ímprobos seja no respectivo liame subjetivo que os permeou.

No mais, não se cogita da imposição de multa por litigância de má-fé, como quer a apelada, em suas contrarrazões (fls. 197/200). Com efeito, o “abuso de direito no processo, que independe de cláusula explícita em lei, define-se como o uso de meios legítimos além dos limites da legitimidade de seu uso. Isso significa que não só o emprego de expedientes ou artifícios em si mesmo desleais é ilícito perante a ordem processual (casos tipificados de litigância de má-fé ou de atentado à dignidade da Justiça), mas também o uso exagerado de meios que em tese nada tenham de ilícito. São e notória legitimidade a cumulação de fundamentos de defesa (princípio da eventualidade), o direito a requerer ou produzir provas, o de recorrer das decisões adversas etc., mas é ilegítimo o cúmulo despudorado de alegações de fatos conflitantes entre si, os requerimentos de provas problemáticas e absurdas com fim protelatório, a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis etc. Embora todos esses sejam direitos que a lei franquia às partes, ela não os franquia para que deles as partes usem além dos limites do razoável, ou seja, abusivamente. As garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, do direito à prova, do devido processo legal etc., que são instituídas para a defesa de direitos em juízo, não podem ser invocadas como pretexto à má-fé e à deslealdade. É dever do juiz, inerente ao seu poder de comando do processo, repelir os atos abusivos das partes ou de seus procuradores”. (DINAMARCO, Cândido Rangel in “Instituições de Direito Processual Civil”, Vol. II, 6ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2009, p. 273/274). (Negritei).

No caso vertente, conquanto se conclua pela inexistência de ato de improbidade administrativa, daí não se extrai, per si, a litigância de má-fé. Isso porque, à sua configuração não se dispensa a suficiente demonstração de conduta processual desleal, temerária, voltada à utilização do direito de ação de forma torpe, divorciada dos fins últimos colimados pela ordem jurídica. Daí se exigir o dolo como elemento anímico do litigante reputado de má-fé, divisando o seu intento em prejudicar seja a marcha processual seja a    tutela jurisdicional do direito da parte adversa.

Segue-se que “a litigância de má-fé não pode ser presumida, sendo necessária a comprovação do dolo da parte, ou seja, da intenção de obstrução do trâmite regular do processo”⁴ (STJ, AgRg no REsp 1374761/MS, Quarta Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 20.02.14). (Negritei).

Fica, pois, mantida a r. sentença (fls. 176/183).

Por fim, considera-se toda a matéria prequestionada para fins de recurso especial e extraordinário.

Ante todo o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO do recurso interposto, nos termos acima delimitados.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

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¹ Determinados de forma abrangente pelo artigo 2º, da Lei Federal nº 8429/92.

² Trata-se da tipificação legal dos atos de improbidade encartadas nos artigos 9, 10 e 11, da Lei Federal nº 8429/92.

³ “Art. 93 – Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observando os seguintes princípios: IX – todos os julgamentos dos órgãos do  Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. (Negritei).

⁴ No mesmo sentido: AgRg no AREsp 315309/SC, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 19.09.13; AgRg no AREsp 306291/SC, Quarta Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 06.08.13; AgRg no Ag 1271929/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 16.11.10. Pela mesma rota singra a jurisprudência desta Corte de Justiça: Apelação nº 0016410-53.2011.8.26.0292, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 21.10.14, v.u.; Apelação nº 1012181-03.2013.8.26.0053, 1ª Câmara Direito Público, Rel. Des. Danilo Panizza, j. 26.08.14, v.u.; Apelação nº 0000447-64.2011.8.26.0531,  1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Castilho Barbosa, j. 24.09.13, v.u.; Apelação nº 4000516-23.2013.8.26.0510, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ponte Neto, j. 13.04.16, v.u.; Agravo de Instrumento nº 2019876-48.2016.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi, j. 05.04.16, v.u.; Apelação nº 1036249-80.2014.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 02.03.16, v.u.; Apelação nº 1000200-91.2015.8.26.0348, 17ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Afonso Faro Jr., j. 23.02.16, v.u.; Agravo de Instrumento nº 2243253-98.2015.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 17.02.16, v.U.